《HR全程法律顾问》：过错性解除劳动合同的情形及适用范围

用人单位与劳动者依法订立的劳动合同受法律保护，非依法定的事由和程序，企业不得单方解除劳动合同。

根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，企业单方解除劳动合同的情形主要有两种：一种是，因劳动者存在过错而单方解除劳动合同；另一种是，非因劳动者存在过错而单方解除劳动合同，以下简称为“过错性解除劳动合同”和“非过错性解除劳动合同”。

01过错性解除劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

对于企业而言，过错性解除劳动合同，可以说是风险最小和成本最低的解除劳动合同的方式。在实务操作中，应重点把握以下几点：

（1）上述过错情形，法律作出的只是原则性规定，企业想要充分利用上述规定实现有效的用工管理，必须将上述原则性规定通过内部的规章制度或劳动合同予以细化和明确。

例如，什么样的情形属于“不符合录用条件”，什么样的行为构成“严重违纪”，“重大损害”的标准是什么，企业应当根据实际情况作出明确的界定，这样在对违纪员工进行处罚时，才能做到有的放矢，有理有据。

当然，企业也不能滥用自己的界定权，应当遵循公平合理的原则，不能过分夸大违纪行为的性质和损害，否则，将会被认定为无效。

（2）关于员工是否可以从事第二职业，法律未作出禁止性规定，而是明确了两种情形下用人单位单方解除劳动合同的权利：一是，员工从事第二职业，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；二是，员工从事第二职业，经用人单位提出，拒不改正的。

严格按照上述规定，员工从事第二职业的，企业直接解除劳动合同的权利是受到限制的，因为，在第一种情形下，必须是员工因从事第二职业给本职工作造成了严重影响，在第二种情形下，员工还有至少一次改正的机会，满足这些条件的，用人单位才能解除劳动合同。

但司法实践中，允许用人单位在规章制度或劳动合同中明确规定，禁止员工从事第二职业，否则，一经发现，立即予以解雇。一般来说，企业据此直接解雇从事第二职业的员工的，是会得到支持的。

因此，我们建议，企业应在规章制度或劳动合同中对于禁止员工从事第二职业作出明确规定，否则，必须满足上述法律规定的限定条件，才能与从事第二职业的员工解除劳动合同。

（3）关于员工采取欺诈、胁迫等手段令劳动合同无效的行为，主要针对的是要求员工在入职和在职过程中，向企业提供真实有效的个人情况和相关资料，不得隐瞒和提供虚假信息，尤其是对企业是否录用该员工，或是否变更其工作岗位起决定作用的信息。这方面，HR可以明确规定员工应向企业提交的个人资料，并要求员工对其真实性做出书面承诺或保证，一旦发现员工的行为构成欺诈或胁迫，即可以根据上述规定解除劳动合同。

（4）关于员工是否属于“被依法追究刑事责任”，由于涉及比较专业的法律概念，很多HR在碰到这类问题时常常感到迷惑。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的（刑罚包括：主刑——管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑——罚金、剥夺政治权利、没收财产）、被人民法院依据刑法第32条（1997年修订后为第37条）免予刑事处分的。”

实务中，HR常常会简单地根据员工是否被限制人身自由，来判断是否属于“被依法追究刑事责任”。这是不正确的。

比如，员工仅仅是违反《治安管理处罚法》的规定被行政拘留的，虽然被限制了人身自由，但不属于“被追究刑事责任”，因此，企业不能以此为由解除劳动合同。再比如，员工被人民法院判处管制、三年以下有期徒刑缓刑的，或者被免予刑事处罚的，虽然员工的人身自由没有被完全限制，但属于“被追究刑事责任”，企业仍然可以解除劳动合同。

因此，企业HR应根据审判机关的生效裁判文书，来判断员工是否属于“被依法追究刑事责任”，进而决定能否以此为由来解除劳动合同。

02过错性解除劳动合同的适用范围

过错性解除劳动合同适用于用人单位的全体员工，概无例外。即便对根据《劳动合同法》第42条的规定因处于医疗期、孕期、产期、哺乳期，或因其他情形而享有特殊解雇保护的员工，只要存在上述6种过错情形之一的，用人单位都可以单方解除劳动合同。

03过错性解除劳动合同的程序

（1）经过工会程序。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（2）向劳动者说明理由，并送达解除决定。

在过错性解除劳动合同的情形下，用人单位无须提前通知劳动者即可解除。至于解除的形式，法律没有作出强制性规定，建议用人单位采用书面形式，告知劳动者解约理由，并将该解除决定或通知送达给劳动者本人，以避免员工日后主张劳动合同尚未解除的法律风险。

04过错性解除劳动合同的后果

由于劳动者存在过错在先，因此，这种情况下，用人单位单方解除劳动合同既无须提前通知，也无须支付经济补偿金，是成本最低的解除劳动合同的方式。

内容来源参考书目：《HR全程法律顾问：企业人力资源管理高效工作指南》 周丽霞著