只是机械冷酷地执行命令，不仅在道德上应受谴责，同样需承担法律责任
作者｜赵宏，中国政法大学教授
原载于凤凰网
近日一段对话音频在网络广泛流传，内容是防疫人员接到防控指挥部通知，确认一对夫妻被确诊为阳性，因此上门要求其转运方舱隔离。在时长18分钟的音频中，这对夫妻反复要求防疫人员出示阳性诊断证明，且不断强调夫妇都是阴性，是公立医院核对信息出错，此前他们也已跟医院沟通确认。然而，执法人员也反复强调是在执行命令，要求涉事夫妻予以配合。
有关这对夫妻是否属于“阳性误判”，迄今未有明确证实。4月11日，相关人员出面澄清：被确认为阳性的是这对夫妻的女儿，“此前，居委干部已多次上门劝说确诊患者前往方舱隔离治疗，并同意其母亲作为家长陪同前往隔离。但是该户居民坚决不同意前往方舱隔离”，由此才引发上述音频中的争执。这一说法，与音频中的双方措辞似有不少出入。
抛开结果，从整个争执的过程来看，其实这对夫妻的申辩事由和基本诉求是：自己的健康码显示为阴性，已电话12345投诉，因此请求防疫人员出示阳性报告，或者进行一次复核，若复核阳性后即配合去方舱隔离治疗。
但这一诉求，没有得到执法人员支持。后者重复自己是在执行疾控中心的命令，当事人必须予以配合，有意见也只能在被转送方舱后再提。
疫情告急，防控形势严峻，防疫部门压力骤增，其间可能出现阴差阳错，这些都可以理解。但这对夫妻，即使并非被误判阳性，上述这一执法过程的合法性和正当性仍值得探讨。
转运确诊患者，是否要出具阳性诊断证明？
将传染病患者送往方舱隔离，法律上属于典型的行政强制措施。其依据在于《传染病防治法》第39条，“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确认；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗……”。
2020年1月国家卫健委已发布公告，称经国务院批准将新冠肺炎病毒确认为乙类传染病，并按照甲类传染病进行预防控制。据此，对确诊新冠患者、病原携带者和疑似病人，可依据上文予以隔离治疗。
但《传染病防治法》仅规定了对病人的隔离治疗，具体实施应依照的是《行政强制法》。
而《行政强制法》规定行政机关在实施强制措施时，应遵守的程序如下：“（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……；（十一）法律、法规规定的其他程序。”
音频中，双方当事人的争执焦点首先在于，涉事夫妻要求执法人员出示其阳性报告，但执法人员强调自己只是执行疾控中心的“隔离指令”，不论有无纸面报告，当事人都需服从。执法人员确向当事人说明了强制隔离的理由，在于其检测报告为阳性，采取强制措施的依据在于传染病法律规范。但此时，其是否仍有义务出示阳性报告?
有意见认为，《行政强制法》只是规定“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据”；这说明，执法人员口头告知即已满足程序要求，无需再出具书面依据。
然而，采取行政强制措施的依据，有“事实依据”，也有“法律依据”。对于法律依据，执法人员当场口头告知不会存在问题，但在本案中，当事人要求出示的阳性检测报告，并非执法的法律依据，而是行政机关据以做出强制隔离决定的事实依据。
既然是事实依据，就当然需要证据予以佐证，由此当事人才能信服。否则，就会出现本案中当事人不断强调“你拿出证据来，我就跟你走”，而执法人员却坚持“现在疾控中心告诉我就是阳性”的纠缠。
隔离治疗，目的在于及时对传染病患者进行医治，并避免病毒进一步传播，但因这项措施涉及当事人的人身自由，因此在采取措施前，向当事人出具令人信服的确诊证明是合情合理的。而这一点，也为国家卫健委2022年3月下发的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第九版）》第十条所明确规定：“各级各类医疗机构发现病例定义的疑似病例或新型冠状病毒抗原检测结果为阳性者，应立即采集标本进行核酸检测或闭环转运至有条件的上级医疗机构进行核酸检测，期间单人单间隔离。核酸检测结果为阳性者，进行集中隔离管理或送至定点医院治疗，并按照规定进行网络直报。”
可见，转运新冠患者的前提要件是其核酸检测为阳性，而阳性结果也可以通过当事人清楚理解且信服的方式予以告知或送达的，科学检测的结果包括了数据电文（短信、微信、电子邮件等）在内的书面形式。
一般公众，在疫情中经历过数次核酸检测后都了解，核酸检测结果会通过可书面核实的方式正式送达，基本还都会与健康码绑定。
从这个意义上说，涉案夫妻强烈要求执法人员出示阳性报告算不上恶意阻拦执法，而是合理正当的诉求；而执法人员向其出示阳性诊断证明甚至是医疗结构的隔离文书，不仅有利于履行行政执法中的说明理由义务，更能确保当事人在执法程序中享有的知情权。
此外，如果该音频是完整的事件记录，那么执法人员进入该夫妇家时，似乎并未明确交代自己的身份，当然音频中有一处细节显示，当涉事夫妻不断陈述是被误判阳性而不愿配合去方舱隔离时，执法人员曾向领导电话请示要求采取强制隔离手段。浦东新区政协委员赵某在进行案情澄清时，也说明劝说过程是由“防控办、民警、居委会等部门参与”。
而公安机关对传染病患者采取强制隔离治疗的依据，在于《传染病防治法》第39条第2款：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”不过，即使公安机关有采取强制措施的权力，执法人员也需满足上述《行政强制法》中的程序义务，尤其是“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”。
当事人请求复检是过度要求吗？
事实上，为确保在转运隔离中不会出现误判，上述《诊疗方案》特别规定了数次核酸检测要求。
据此，各级各类医疗机构在初次筛查中，若发现病例定义的疑似病例或新型冠状病毒抗原检测结果为阳性者，要再对目标人群进行核酸检测或转运至有条件的医疗机构进行核酸检测，之后检验结果为阳性者，才集中进行隔离管理或送至定点医院治疗。
从此推知，涉案夫妻要求执法人员出示阳性诊断证明无果后，又申请复测一次再配合去方舱隔离也不无道理。在音频中，妻子哀求“求求你们帮我安排一次复测，我复测如果是阳，我两秒钟就跟你们走”，但执法人员却仍回答，“我这边真的没有接到复检命令，浦东新区疾控中心给我的指令是这样子的”，这种“惟命是从”、无视当事人合理诉求的执法不符合《诊疗方案》务求审慎的要求。
对执法机关而言，出示阳性诊断证明、为当事人安排复诊，在具体操作上难道很困难吗？如果有了相应的机制安排，其实更有利于平息当事人的不理解、不接受甚至情绪对抗，反而避免了应急状态下行政执法的阻滞和延宕。
只允许说话就是保障陈述申辩权利？
根据《行政强制法》，执法人员在采取强制措施时，当事人还“享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法事实行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”。
陈述申辩是当事人在行政程序中享有的最重要权利。法律规定当事人有权陈述申辩，就是为了避免行政机关因调查不足或是认知偏差所导致的错误决定。
作为正当程序核心的陈述申辩权，并非像音频中执法人员所表述和理解的那样，只要允许你发表意见就已经满足，如果你再行纠缠就已经属于抗拒执法。
既然这一权利的规定目的，是为了确保行政决定最终的正确和理性；与当事人的陈述申辩对应的，就是其意见能够被执法人员真正倾听，以及意见合理时能够被其积极采纳的权利。从这个意义上说，本案中的执法人员在其陈述申辩后数次粗暴打断，并恐吓其再不配合就强制执行，是对当事人程序权利的漠视。
而音频最令人难以理解之处又在于，执法人员甚至要求其进入方舱医院后再去申辩。如果这对夫妻真的是阴性被误判阳性，那么进入方舱隔离无疑会在极大程度上增大感染风险。这一常识执法人员不可能不知，但其仍不断重申，“我们只是在执行命令”。
那位妻子带着哭腔喊出，“去了方舱，肯定感染。如果健康都没有了，之后再申诉，还有意义吗？”这些话，强烈地叩问执法者的良知：防疫的目的到底是为了减少感染，还只是宁枉毋纵也要坚决执行命令？
一些人认为事情的特殊性在于，发生于“应急状态”下，但即使在应急状态下，也应确保当事人基本的程序权利，这是行政执法不容放弃的核心法则。
如果公权机关基于疫情防控等应急目的，而简单排除和取消个人的基本权利，那最终迎来的将是“应急之下无法治”的更大问题。
执行上级命令就没有界限吗？
在整个音频中，执法人员说的最多的就是“执行命令”，仿佛执行上级命令就能够豁免所有法律要求、良心义务和是非判断。
严格的上行下效，的确能够带来行政效能；但作为执法人员的个体，难道就真的没有主体性和选择权吗？且不说那个著名的“将枪口抬高一寸”的经典判例，我国《公务员法》也并不认同绝对的服从。
该法第60条在规定公务员应执行上级的决定和命令的同时，也明确申明“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。这意味着，即使是以执行命令为工作指针的公务人员，其在个案中同样可基于自身的良知判断做出个体化选择，甚至是通过弹性调整来避免出现明显违法伤及无辜的后果；相反，不做任何判断，只是机械冷酷地执行命令，不仅在道德上应受谴责，同样需承担法律责任。
在近日传播的另一段视频中，同样是上海某小区的志愿者，被上级要求在小区居民门上贴上封条以实行严格的封控，但这一要求遭到志愿者的一致反对。其理由就是，这个不符合法治，我们不能只是“唯上”。
这些普通人，用自己的温情和良知守护了法治的尊严，也再次说明：人在任何时候都还可以有选择权。《辛德勒名单》中曾有句经典台词，“没有一个具体的人的生命是可以容忍的代价，因为拯救一个人的生命，就是拯救全世界”，或许这也应该成为应急状态下执行命令的道义界限。