合规|有限责任公司董事会决议之不成立或撤销

问题：

1、未召开董事会，但由全体董事在决议文件上签名的，是否会影响决议成立？

2、董事能否委托第三人出席董事会并行使表决权?

3、董事能否主张撤销董事会决议？

一、未召开董事会，但由全体董事在决议文件上签名的，是否会影响决议成立？

1、问题：《公司法解释四》第五条规定，未召开股东会、董事会的，当事人主张董事会决议不成立的，人民法院应予支持，但未召开股东会而直接作出决定，并由股东在决定文件上签名、盖章的除外。那么，董事会决议能否参考股东会决议的这一规定？

根据《公司法解释四》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：

（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

（二）会议未对决议事项进行表决的；

（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；

（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

（五）导致决议不成立的其他情形。

2、司法实践观点：决议的作出应以召开会议形式进行议事和表决作为程序要件，会议议事方式和表决程序，除公司法另有规定外，由公司章程规定。目前《公司法》及《公司法解释四》只明确可不召开股东会，采取书面一致决及全体股东签名、盖章方式替代。此外，基于董事是直接参与公司管理，且董事会是保证董事履职的必要前提，在章程未明确约定可采取书面一致决方式替代董事会前提下，未召开董事会情形下形成的董事会决议，不具董事会成立的程序要件，因此，该决议不成立。

深圳市远洋翔瑞机械有限公司、龚伦勇公司决议纠纷民事二审民事判决书，(2020)粤03民终29528号

本案为公司决议纠纷。远洋公司主张案涉董事会决议有合法有效的召集程序和表决程序，是实际召开的董事会会议，不适用《公司法解释四》第五条有关决议不成立的规定。本院认为远洋公司的上诉主张不成立，理由如下：

一方面，《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款规定法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。我国公司法规定的公司决议包括股东会决议和董事会决议两种。决议的作出一般要以召开会议的形式进行议事和表决作为程序要件，会议的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款对于无须召开会议直接作出书面决议的情形作出明确限制，只有在有限责任公司股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。《公司法解释四》第五条第一款第(一)项再次明确了可以不召开会议直接作出决议的情形只有“依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的”的情形。从上述法律和司法解释可见，可以不召开会议直接作出书面决议的情形是有明确条件限制的，一是仅限于股东会决议，不包括董事会决议；二是所要决议的事项经全体股东以书面形式表示一致同意，不存在相反意见；三要全体股东在决议文件上签名、盖章。法律和司法解释之所以对不召开会议就形成书面决议规定如此严格的条件限制，目的就在于限定要以召开会议的形式进行议事和表决作为做出公司决议的程序要件，规范公司的内部治理，从而维护公司的最佳利益。按照董事会的职能，董事是公司的高级管理人员，直接参与公司的经营管理，董事会会议是保证董事履职的必要前提。董事出席会议并在会议充分表达自身意见、相互交流讨论，不仅能够行使表决权，还可以通过在会议上的陈述和讨论影响其他董事，符合董事会合议制机关的性质。远洋公司公司章程第三十四条规定：“召开董事会会议，应当于会议召开二日前以书面方式通知全体董事。……董事会决议的表决，实行一人一票。到会的董事应当超过全体董事人数的三分之二，并且是在全体董事人数过半数同意的前提下，董事会的决议方为有效。”从公司章程的规定可见，远洋公司董事会系以召开会议的形式进行议事和表决，公司章程并未对董事会决议可采用书面决议的议事方式作出规定。远洋公司以公司章程没有对董事会会议的议事方式进行规定、案涉董事会决议的召集程序和表决程序合法有效为由主张本案不适用《公司法解释四》第五条第一款的规定，欠缺事实与法律依据，本院不予采纳。综上，案涉董事会决议，不属于法律和司法解释可以不召开会议形成决议的情形，亦不具备“全体一致同意”这一实质要件。

另一方面，开会的本质为集体商议、讨论。虽然随着科技的发展，人们可以采用现场、电话、网络等多种形式召开会议，但无论采取何种形式都应满足“商议”和“集会”的基本特征，参会人员在同一时间聚集在一起商议事情并进行表决是会议召开的一个重要标志。本案中，远洋公司三名董事并未在拟定的召开时间2019年4月12日、拟定的会议地点田中精机公司会议室开会；而是早在拟定的会议召开时间之前，远洋公司的另两名董事已经在相应的会议记录和决议上签字，并在此时间之前提交给龚伦勇签名。此外，远洋公司亦未举证证明三名董事在拟定召开会议时间之前或之后就拟表决事项进行过集体商议。因此，案涉董事会并未召开。三名董事在会议记录和董事会决议上的签字行为仅能反映其各自表决意见，但不能据此认定已实际召开案涉董事会会议。远洋公司以公司三名董事已各自对会议议案发表意见并在相应的会议记录和决议上签名为由主张案涉董事会会议已实际召开，理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，远洋公司在未实际召开董事会的情况下形成的董事会决议，不具备董事会决议成立的程序要件。原审认定案涉董事会决议不成立并判令远洋公司应向公司登记机关办理相关变更登记正确，原审判决对此论述详细充分，本院均予认同。远洋公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。

二、董事能否委托第三人出席董事会并行使表决权?

1、问题：《公司法》第一百一十二条规定，如董事因故不能出席的，可书面委托其他董事代为出席。但该规定为针对股份有限公司的，且强调只能委托其他董事代为出席，未明确有限责任公司的董事能否委托他人出席。那么，有限责任公司的董事能否参照该规定委托他人出席董事会？如果可以，是否仅能书面委托其他董事代为出席？

《公司法》第一百一十二条：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

2、司法实践观点：目前法律对于有限责任公司董事能否委托第三人出席董事会未作出禁止性规定，而是交由章程自行约定。如章程未约定的，基于“法无禁止即可为”以及“举重以明轻”原理，有限责任公司的董事会出席和议事规则可参照股份有限公司的规定。此外，在章程及法律未禁止前提下，可以委托非董事出席董事会。

陈子生、三明众祥房地产开发有限公司等公司决议纠纷民事二审民事判决书，(2021)闽04民终788号

本院认为，我国《公司法》对于有限责任公司董事会会议的出席和议事规则没有作出明确规定，而是规定由公司章程规定。本案中，众祥公司章程中没有关于董事会会议的出席和议事方式的规定。我国《公司法》第一百一十一条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。第一百一十二条第一款规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。我国《公司法》第一百一十一条和第一百一十二条均规定在股份有限公司的设立和组织机构项下。从前述规定来看，股份有限公司董事会的出席，我国《公司法》仅规定应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，并没有明确禁止或限制董事委托其他董事之外的人员出席，以及由此作出的董事会决议一律予以否定性评价，即不成立、可撤销或无效。举重以明轻，有限责任公司董事会会议的出席和议事规则可以参照股份有限公司的前述规定以及对前述规定的理解。本案中，陈子生、邱军向众祥公司出具《股东授权委托书》，载明陈子生、邱军分别委托吴忠泉、邱斌出席众祥公司召开的所有股东会、董事会，并行使表决权，由此产生的法律后果均予以认可。吴忠泉、邱斌根据陈子生、邱军的委托参加2010年4月17日众祥公司第三次董事会和2010年5月13日众祥公司第五次董事会，并作出决议，没有违反我国《公司法》的有关规定。因此，陈子生提出陈子生、邱军授权吴忠泉、邱斌出席众祥公司董事会、行使表决权，违反我国《公司法》第一百一十一条、第一百一十二条规定无效的主张不能成立，不予采纳。此外，众祥公司股东和董事均为黄维谋、陈子生、邱军三人，黄维谋对2010年4月17日众祥公司第三次董事会和2010年5月13日众祥公司第五次董事会作出的决议效力均无异议，陈子生认为吴忠泉出席前述两次董事会并作出的决议不成立，邱军作为本案第三人经一审、二审法院多次传票传唤均未到庭参加诉讼，在案亦无证据证实邱军作为众祥公司董事对委托邱斌出席2010年4月17日众祥公司第三次董事会和2010年5月13日众祥公司第五次董事会作出的决议效力在事后提出异议，故陈子生单独对董事会决议效力提出异议亦不足以推翻众祥公司董事会决议。

关于陈子生主张吴忠泉、邱斌参加的2010年4月17日众祥公司第三次董事会和2010年5月13日众祥公司第五次董事会作出的决议不成立符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》规定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条规定：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；(二)会议未对决议事项进行表决的；(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；(五)导致决议不成立的其他情形。如前所述，陈子生、邱军委托吴忠泉、邱斌出席众祥公司董事会没有违反我国《公司法》的有关规定，不存在出席董事会会议人数不符合公司法规定的情形，故陈子生主张的情形不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条第三项的规定，其主张案涉众祥公司董事会决议不成立的理由不能成立，不予采纳。至于陈子生主张案涉董事会决议内容涉及出售众祥公司价值上亿元的房产，众祥公司董事会召集、通知存在重大瑕疵的问题。由于董事会的召集程序是否违反法律规定等属于决议撤销事由，并非决议不成立的事由，故众祥公司董事会召集程序是否存在瑕疵与其主张案涉众祥公司董事会决议不成立不具有关联性。

三、董事能否主张撤销董事会决议？

1、问题：根据《公司法》及《公司法解释四》规定，撤销董事会决议之诉的主体应当为起诉时具有股东资格的股东，董事并非决议撤销之诉的适格主体。但其可以为决议无效或决议不成立的主体。

《公司法》第二十二条第二款：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

《公司法解释四》第一条：公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

《公司法解释四》第二条：依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。

2、司法裁判观点：诉请董事会决议撤销之诉的原告只能为起诉时具有股东资格的股东，董事并非决议撤销之诉的主体。

刘玉等与鹏起科技发展股份有限公司公司决议纠纷二审民事裁定书，(2021)京01民终5731号

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第二条规定：“依据民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”提起公司决议撤销之诉的原告应当是公司股东。刘玉并非鹏起公司股东，不具备提出本案诉讼的诉权。刘玉主张其基于鹏起公司股东的授权而获得诉权，并无法律依据，本院不予支持。