《我的法律人生|一辩到底》摘录

1、美国【被告的逃跑行为可被陪审团视为有罪证据】

威格摩尔【犯罪感的证据】：实施犯罪行为会给行为人的意识留下独具特点的道德印记。无辜之人没有此种印记，而在有罪之人身上却常能发现。其证据价值毋庸置疑。

弗洛伊德：即便完全无辜，一个行为貌似有罪的神经质的人……也可能迷惑你，因此在此情形下，他表现出的那种潜藏的犯罪感刚好暗合了对他的指控。……这种人通常难逃指控，而且人们是否有技术成功将此种表象有罪之人与真正有罪之徒区分开来，仍是一个难题。

德肖维茨引用陀思妥耶夫斯基《卡拉马佐夫兄弟》：作者描述那个想要父亲死但未采取任何行为的伊万如何表现出有罪的种种迹象，正如威格摩尔所描述的那样，而真凶却表现冷静，行为如常，在威格摩尔看来就是一副无辜的样子。

埃斯科贝多案判决意见书:历史经验告诉我们，任何刑事司法制度，只要其效度的持续基于公民在不知情的情况下放弃拥有的宪法权利，该制度无法也不应该得以延续。任何制度只要害怕被告获准与律师协商后，知晓并行使其拥有的权利，该制度就应毫不犹豫地摈弃。如果行使宪法权利会妨碍执法的效度，那么一定是执法出了问题。（获知个人权利的权利）

2、幽默固然对教学很重要，但基于种族、性别或宗教成见的幽默，可能引起人们的反感。

3、其实根本没有法律这回事……所谓法律就是我们让社会有序的众多手段之一。你无法将这一手段视为一个严谨工整的事物，必须以全面的视觉将其看作一个不断演进的体系。

4、贝茨伦法官：每个案件都是改变人们观念、教育大众、影响大众的好机会。法庭就是一个强势的布道平台，我们必须充分加以利用。

他喜欢的一个故事是关于纽约法官抱怨“为什么卡多佐（Benjamin Cardozo）总能接到有意思的案件”。

他会让我梳理所有案件记录（包括不是他审理的案件），寻找不公的证据。

“你就是他们的救命律师，仔细查记录，看看有没有任何不公正。”

我辩驳道，“有些案件根本不是你处理的”或“没有任何反对意见，涉案问题也没有好好保留用于上诉”。

“没关系。我们会找到办法确保公正。你的任务是找到不公正，我的任务是想办法伸张正义。”

小奥利弗.温德尔.霍姆斯大法官形成的一份法律意见书，拒绝为一位道义上应该得到救济的被告提供救济后，助理感到不解：“大法官先生，这个判决结果很不公正。”对此，霍姆斯回答道：“年轻人，我们处理的是法律问题，不是公正问题。”

戴维.贝兹伦处理的就是公正问题。

5、公正博弈规则

规则1：多数刑事被告事实上确实有罪。

规则2：所有刑事辩护律师、检察官和法官都对规则1心知肚明并深信不疑。

规则3：通常而言，通过违反宪法给有罪被告定罪比遵守宪法更简单，而且在某些案件中，要想既给有罪被告定罪，又不违反宪法，几乎不可能做到。

规则4：为了给有罪被告定罪，许多出庭作证的警方人员都会对他们是否违反宪法撒谎。

规则5：所有检察官、法官和辩护律师对规则4心知肚明。

规则6：为了给有罪被告定罪，许多检察官私下鼓励警方在是否违反宪法的问题上说谎。

规则7：所有法官都清楚规则6。

规则8：所有主审法官都假装相信他们明知在说谎的警官。

规则9：所有上诉法官都对规则8心知肚明，但都假装相信那些假装相信说谎警官的初审法官。

规则10：许多法官都会声称不相信被告的宪法权利遭到侵犯，即便实情如此。

规则11：多数法官和检控官不会故意给他们认为遭受不实指控（或相近罪行指控）的清白被告定罪。

规则12：规则11不适用于有组织犯罪成员、毒贩、职业罪犯、恐怖主义者或潜在的线人。

规则13：几乎没人真正关心公正。

6、阿瑟.戈德堡创立了劳工法这一法律职业。促成了美国劳工联合会(AFL)和产业工会联合会（CIO)的合并，祛除了左翼组织对工会的渗透，在最高法院审理的最重要的劳工案件中出庭辩护，包括质疑总统是否有权为应对罢工而控制整个行业的1952年钢铁业案。他可称得上美国历史上最成功的劳工部长，处理了一起又一起罢工，被公认为“传奇和解大师”。

最高法院不是一个采取行动的地方，而是一个研究如何应对的机构，应对他人提起的案件和争议。

7、研究最高法院历史的学者认为，1963-1964年度的最高法院是美国历史上最重要、最具开创性的一届最高法院。

9、戈德堡大法官安排我起草著名的埃斯科贝多案（Escobedo）判决意见，并因此改变了有关供述的法律规定，最终导致了更著名的米兰达判决，确立了广为人知的“米兰达警示”。

10、我在起草判决意见时写下了下面的话，后来成为我整个职业生涯中法律哲学的重要组成部分：

历史经验告诉我们，任何刑事司法制度，只要其效度的持续基于公民不知情的情况下放弃拥有的宪法权利，该制度无法也不应该得以延续。任何制度只要害怕被告获准与律师商议后，知晓并行使其拥有的权利，该制度就应毫不犹豫地摒弃。如果行使宪法权利会妨碍执法的效度，那么一定是执法出了问题。

第四章 学术生涯

哈佛法学院

11、其实根本没有法律这回事……所谓法律就是我们让社会有序的众多手段之一。你无法将这一手段视为一个严谨工整的事物，必须以全面的视角将其看作一个不断演进的体系。

12、我写了一篇关于法律和精神病学关系的文章，文中我批判了在判断精神不正常罪犯是否应为所犯罪行承担责任，以及在判断被认为具备危险性的精神不正常人士是否应被预防性羁押在精神病院时，法律过分依赖精神病学的观点。由于文章坚称，这些决定应基于明确称述的法律标准，而非模糊不定、高度主观的精神病学标准，况且文章也对贝兹伦法官——一位被哈佛法学院认为持“不合适”观点的代表人物——的观点进行了批判，我的文章被认为比较“合适”。

13、托马斯.潘恩（Thomas Paine）名篇《政府首义》（“First Principles of Government”）最后一段概括：

一个保证自身自由不受侵犯的人，也必须确保其敌人不受压迫；如果他不这么做的话，就会设立一个最终会使其自食其果的先例。

14、针对具备危险性人士的预防性羁押，我写了几篇长文，试图从历史、实证和法理角度证明我所称的“正在形成的预防状态”。这不仅是一个重要的理论问题，也具有现实效果，因为基于未来可能行为的预测，而非过去行为的确定，越来越多人遭到限制自由。这些“假定的囚犯”包括数十万精神病人、审前被羁押者、潜在性侵犯者、“需要严格监管者”、身患传染病者、关键证人、以及其他被认为极度危险、不能自由行动者。

……我开始对这些没有任何权利的遭羁押者的苦难——我们法律制度的“黑洞”——感同身受。

15、我提出了一个新的法律观点，旨在政府对预防性行为的需求和预防性状态所带来的危险之间谋求平衡。在我那篇名为《英美法预防性自由限制的起源》的长文中，我向学术同仁提出请求，为正在形成的预防性状态共建一个新的理论依据：

尽管预防性自由限制自古有之，且会持续下去，但还未出现关于预防性干预的法理依据。如此断言，貌似惊人，甚至不恭，但却是事实。依笔者所知，没有任何哲学家、法学家，或政治理论家曾针对政府何时可以恰当实施预防性自由限制构建一套系统理论。

接着，我给出了缺少法理依据规范预防性措施的几个原因：

多数情况下，预防性措施的实施机制都缺乏正式性，相应的，这些措施也无需精确的辩护或合理的理由。而且，许多学者直接否认预防性干预措施，特别是预防性自由限制措施的存在；或者即便他们承认其存在，他们也否认其合法性，进而规避为其构建法理依据的需求。最后，构建一套能与现行刑法理论和民主制度无缝对接的预防性自由限制理论难度极大。

不管出于何种原因，最后的结果都是：

现实中这样的做法无处不在,在没有详尽法理依据监督限制的情况下,随意限制剥夺人们的自由。在没有系统性决断何种伤害应实施预防性自由限制,或多大可能会发生的情况下,仅凭防止预想中可能发生的伤害,便实施限制人身自由的行为,既没有任何实施期限,也没人关心伤害本身、发生的可能性及实施期限之间的关系。

最后，我将防止未发生之不当行为法理依据的缺失，与惩罚已发生之不当行为法理依据的存在进行了对比。

本文并非认为,现存对过去行为实施惩罚的法理依据或理论无懈可击。但至少对其提出了诸多恰当的问题,而且一些学者也尝试进行有益的回答。即便是布莱克斯通的名言“十个有罪之人逍遥法外也比冤枉一个无辜之人好”,也告诉我们,设计证据规则和诉讼程序的重要性。针对预防性自由限制,可没有这样的良言警句:X个“误判之人”被错误羁押(关多久呢?)是不是比Y个可预防的伤害(具体哪种?)实际发生更好?X和Y之间的关系怎样才算公正?我们甚至还没开始问这些问题,更没研究出回答这些问题的分析模式。

16、从我写下上述文字开始，“预防性状态”扩大了规模和范围，特别是在针对预防恐怖主义的情况下。许多既在宪法上，也在道义上站不住脚的措施，从关塔那摩到水刑，再到大规模电子监听，都以预防恐怖主义袭击的名义合理实施。然而，我们仍未找到令人信服的法理依据，既能恰当地平衡政府预防恐怖主义的合法考量，又能顾及维持法治的迫切需求。

第二部分 言论自由的变调 从五角大楼文件案到维基解密案

经典名言的新含义：宪法第一修正案 “国会”“不得”制定法律……

17、H.L.门肯（H.L.Mencken）曾哀叹道：捍卫人类自由的麻烦在于你不得不将生命中的宝贵时光花在一些“恶棍”身上。压制自由的法律首先就会冲向这些人，如果要彻底终止压制自由的做法，首先就要杜绝对这些人自由的压制。

18、每起案件中,我坚守一个重要原则:个人权利,而非政府权力是决定我所言、所展示、所听取、所见、所教、所学的唯一标准。我极力反对政府(以及其他政府机构)审查、惩罚、威胁,或对表达自由附加任何条件的权力,即便这些表达是我个人极不赞同、鄙视或认为属于散布仇恨、伤害他人或危险的言论。

19、“科恩诉加州案”中，（言论）绝对保护主义者布莱克大法官支持了一份给科恩定罪的异议意见，理由是“科恩作出的荒谬、滑稽、轻率举动”是“行动而非言论”。

依循这一逻辑，宪法保护“所有”言论，但如果你不喜欢某个言论的内容，只需将其称为“行为”，巧使花招（或玩弄语言），宪法的保护立马消失得无影无踪。

20、根据绝对保护主义者的观点,污言秽语-包括政治抗议时使用的侮辱性语言-并非言论。同样,至少某些绝对保护主义者认为,其他的一些表达种类也在宪法第一修正案保护范围之外。据我所知,没有任何一个绝对保护主义者会认为任何表达-包括胁迫下的言论、剧院里误喊失火,以及披露各种形式的秘密--都应在宪法第一修正案的保护之下。

21、非绝对保护主义者认为上述形式的口头表达虽属“言论”,但宪法第一修正案的文字不应作字面解读。一些人认为应根据该条款制定时的情况理解,他们还指出1793年被广泛认为的限制言论的措施。依据这一思路,我们今天认为一定会受到保护的言论都不在宪法第一修正案的保护范围之内,诸如亵渎、对法官的真实批评,以及严肃的涉及性的文学和艺术作品。

22、另一些人拒绝采纳“原旨主义”路径,倾向于一种针对宪法第一修正案的“鲜活的”“发展的”和“适应时代”的观点(对宪法亦是如此)。这一观点明确承认,法院应有权重新解读古老法律条文,以适应时代变化的需求。

23、不管采用什么思路,可以明确的是,并非所有言论和其他形式的表达都会受到宪法第一修正案的保护。针对何为适当例外的分歧甚大,法官们分歧不断的投票结果和学者们缺乏共识充分反映了这一状况。但所有人都同意小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官的观点,“即便最完备的自由言论保护也不会保护在剧院里误喊失火的人”。

24、从“误喊失火”这一例子,我们可以总结下面一些因会带来伤害而不会得到保护的言论类别:

1.冒犯性言论:直接或导致他人代受冒犯的言论,诸如性别歧视言论、污言秽语、种族歧视言论、反犹、反穆斯林、反基督教、反同性恋及其他贬损或招致他人厌恶的言论。

2.挑衅性言论:挑衅性极强且可能导致听者作出暴力反应的言论,包括指向少数族裔的种族或宗教歧视言论。

3.犯罪性言论:可能直接或间接引发诸如强奸或性骚扰侵害的强烈性意味的画面的言论。

4.可能对国家或个人导致伤害的信息披露,包括军事和外交秘密信息，以及其他政府或个人有权保守的秘密信息,也包括可能会使个人难堪的个人信息披露。

5.诽谤:以传播不实或嘲讽信息对他人造成中伤、诬蔑或骚扰。

6.煽动性信息:有意煽动他人进行暴力犯罪或采取其他非法行为的信息。

7.打断他人言论:旨在打断他人或阻止反对意见表达或传播的言论。

8.支持恐怖主义的言论:为被认定的外国恐怖主义组织提供“实质性支持"的言论或书面材料。